总之，在适用或解释一般条款时，不可能预先确定某种判断标准，只有在面对具体案件时，根据不同维度，选择相对而言较为具体的判断基准。

这就形成了经济法的社会本位理论，社会本位理论是市场经济的自然发展和必然要求。这导致许多人对经济法的成见或误解，认为经济法强调国家干预，具有反市场的倾向，这使经济法背着破坏市场、反市场的恶名。

由于国情的不同，各国的经济法也有所不同。一是经济法与一国的国情密切相关，深受一国的经济、政治、文化等影响，具有显著的国别性。中国是一个社会主义国家，社会主义是经济法的理论根基。为了矫正市场经济，使其能够朝向社会、代表社会和服务社会，就必须反垄断，反垄断是实现和维持市场经济社会化的根本途径之一。资产阶级深明此理，国家不干预成为重商的经济政策，私法自治成为治商的法律原则。

当市场经济发展到垄断阶段以后，市场经济的自由竞争导致市场的垄断、不正当竞争等限制竞争性以及市场的盲目无序性。由于中国的经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制（《宪法》第6条）、国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。因为无论最终我国是否采用第三审程序的制度框架，在原有的第一审法院和第二审法院之间真正形成职能上的分层都将是司法统一需求下的未来发展趋势。

详情请参见：Stickelbrock， a. a.0.，S.105.在此学说的基础之上，联邦最高行政法院将行政裁量界定为法律效果上的裁量。[6] 司法裁量这个概念经由行政法中的行政裁量而逐渐引入至诉讼法领域。[16]但是上述看似明确的理论审查标准在联邦最高法院的实际运行过程中却可能陷入模棱两可的境地。因为法律要件为法律构成事实，而绝对事实的存在，只有一个唯一的正确答案，因此无法成为裁量的标的，如太阳从东方或西方升起，狗是黑色或白色等等都不能任人裁量。

德国法院系统，可分为联邦法院系统和各州法院系统两个层次。司法判例中所形成的概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项的有限审查及其少数无限审查的例外，共同构成不确定法律概念的司法审查原则。

邵建东.德国民法总则编-典型判例17则评析[M].南京：南京大学出版社，2005：217-239. [35]参见：BGHZ141，361. [36]典型代表是《德国民法典》第138条第2款规定：某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。这种基于立法技术上的妥协所设立的不确定概念同时也不可避免地形成介乎立法机关的立法活动与法官规则创制活动之间的活动区域，在这一活动区域内赋予法官根据案件具体情形自由进行利益衡量的空间。通过这两项措施，完成对第二审程序的职能改造。首先通过强制性和解程序前置的设定，过滤掉一部分双方争议不大、存在较大和解可能的案件，从源头上控制进入第一审程序的案件数量，从而实现有限司法资源的效用最大化。

概念具有概念内涵和概念外延两个基本特征，概念内涵反映所有包含在该概念中的对象的特有属性，而概念外延则指该概念所反映的对象的范围。[23]参见：NJW1993，925. [24]参见：NJW- RR 1993，1421. [25]该项分类受Rosenberg/SchwaJ）/Gottwald， a. a.0.，§142 Rn.27-32的启发。至此行政裁量逐渐在法律要件与法律效果上区分开来，并成为不确定性概念与行政裁量的分界标记，即行政裁量的范围仅限于法律效果的裁量，而法律要件的裁量则纳入不确定法律概念的讨论范畴。相反他认为，不仅限于不确定法律概念，所有规定行政机关与个体权利义务之间关系的概念，无论其概念内容确定与否，都应受到行政法院的审查。

依照中国目前所实行的四级两审终审制的法律框架，在短期内实行审级制度的根本性变革的可能性几乎为零，在此现实下，只能寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成事实问题与法律问题的分层，在体制内谋求功能上的突破。  四、对中国的启示 （一）必要性分析 由于不确定法律概念在内容和外延上具有较强的不确定性，因此法官在对其进行法律适用的过程中，一方面，在对处于大前提的法律规范寻找的过程中，必须通过法律解释及其法律补充的方式对其规范内容从深度和广度上进行拓展。

其余则纳入行政争议事项的范畴，一般是指法律适用问题（既包括条文明确的法律条款适用如税法，也包括一般弹性条款的法律适用），因此属于羁束性行政，即行政机关裁量权的行使受到一定范围的限制。诚然，本文所详细介绍的对诸多不确定法律概念的技术性探讨可能仍然无法解决庐州遗赠案中婚姻道德与财产权利两种价值观的冲突，更无助于普适社会价值观的建立，但至少能够在这种个案纠纷解决中创设出普遍适用规则，为争议性案件提供形式合法性，而这却是中国目前所面临的信任危机中最为迫切需要的司法权威的重要来源

[23]参见：NJW1993，925. [24]参见：NJW- RR 1993，1421. [25]该项分类受Rosenberg/SchwaJ）/Gottwald， a. a.0.，§142 Rn.27-32的启发。而对于社会公德的内涵确定，却仅以只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定而一笔带过，但这种道德观念和价值取向究竟为何依然一团混乱。但这种活动区域并非没有边界，司法判例在其长期发展过程中，在其抽象性概念内核项下发展出若干需要考虑的重要性影响因素，如第906条非重大性妨害的内核为技术性标准值、理性一般人、当地生活习惯及其受侵害不动产的性质及其用途等等。但遗憾的是，无论是在我国的司法审级制度中，还是在学术讨论中，对于一个如此重要的法律分析媒介却并未引起足够的重视，并相应在审判活动中形成一套专门的审查机制。二审法院认定，黄某彬基于其与上诉人张某英的非法同居关系而订立遗嘱，将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张某英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某芳的合法财产继承权，根据《民法通则》第7条和第58条的具体规定，应确认为无效民事行为，故作出维持原判的终审判决。单从不确定法律概念这个术语的文字表现形式来看，主要由一个名词概念附加两个定语（不确定和法律）构成。

（四）有限性审查的例外 在联邦最高法院对重大过失、重要原因等大部分不确定法律概念秉承有限审查之余，却也存在少许例外，即对善良风俗[28]、诚实信用[29]、一般交易条款[30]等概念，鲜有采取第三审无限审查立场。而在民事法领域的探讨却与之相反，发展趋势是在尊重法官自由评价权限的背景下不断缩小上级法院对其进行审查的范围[5]。

（2）其次是逻辑结构之小前提的确定，即各项具体事实的查明，其中包括黄某彬所立书面遗嘱的事实、与原配妻子之间的婚姻状况、其与原告张某英的同居关系、遗赠财产的范围、夫妻共同财产的划定等等。关于这方面的讨论不胜枚举，笔者无意于在此问题上浪费过多笔墨。

[21] 第906条的立法目的在于，从消极的层面确定所有权人的容忍义务，即当相邻所有权人在利用其所有权而对外产生影响时，如果该影响并非重大（第906条第1款）、或该利用行为为当地所通行，且不能通过合理的措施而加以阻止时（第906条第2款），则所有权人依据《德国民法典》第903条和第1004条所享有的权利应受到限制。而在依靠抽象法律概念、原则与制度所架构起来的现行法律规范体系中，只有通过不确定法律概念这一法律技术的引入，缓解抽象规范的普遍适用效果与个案具体差异之间的紧张关系，才能维持法律系统内部的自洽。

  注释: 本文的写作得益于导师潘剑锋老师和傅郁林老师的指导，并对陈杭平、贺剑、庄加园、曹志勋等各位朋友的宝贵指点特别表示感谢。通过论文第三部分的论证我们可以看出，最高审级法院的终极目标在于，将个案中不可复制的具体案情转化为一般化的生活案件事实，从中抽象出明确统一的司法审查规则，为未来的其他案件提供指导作用。（3）将法官所确认的案件事实归属入法律构成要件的涵摄过程，即判断黄某彬的遗赠行为是否具有法律效力。而斯温尔教授作为功能分析学说的首个倡导者，本文第四个部分所做的实例考察也算是对此学说的一个佐证吧。

Das freie Ermessen der Verwaltungsbehorden [M j. Leipzig， Wign，1924，S.69 ff [5]德国最高法院的司法判例及其绝大多数行政法文献资料认为，行政裁量的前提在于，法律并未明确规定行政机关所应采取的具体行政措施，而只是赋予行政机关一种选择权，且其所选择的任何行为皆为合法且正确。[22]即对待相邻关系有两种判断标准：如果相邻方并没有实质性的侵害，则土地所有权人有容忍的义务。

上述法律推理的过程根据审级建构的原理[11]会产生功能上的分野，即小前提之中采用日常用语对案件事实进行描述及确认的过程属于事实问题，纳入较低审级（在德国为第一审级和第二审级）的审查范围，而大前提之中以抽象的法律语言表述法律构成要件与法律后果，以及小前提之中将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程，则属于法律问题，纳入较高审级（在德国为第三审级）的审查范围。[3]华中科技大学尹建国老师在此领域的研究尤为突出。

[45]此为法律问题的范畴。第一审程序纠纷解决功能的强化。

前者主要体现在法官对于某些具有多重含义或者含有价值判断的概念的裁量上具有裁量权（如公序良俗、诚实信用），赋予法官此类司法裁量权，有助于将法律规范从概念确定化的负担中解脱出来，同时使法律规范更具灵活性，随着社会价值观念的变迁与时俱进地实现其规范功能，防止法律漏洞的产生。[5]因此不确定法律概念与行政裁量两者的界分一直是近百年来行政法领域的热点问题。小前提之涵摄过程的判断，则以司法统一为其发展导向，逐级抽象出不确定概念中具有典型意义的判断规则。如果侵害的程度可以通过技术性测量而得出，则对侵害重大性的判断应该依据客观的判断标准，即应当遵循法律、行政法规中依据《联邦无形侵害防止法》第48条规定而确定的极限值或标准值。

[7]随着司法裁量理论研究的逐步深人，其研究重点由之前的类型化讨论逐步转到对其本质的探讨上，即法官在将具体案情归入抽象法律规范的涵摄过程中所进行的判断，是否具有司法裁量的性质。但不可忽视的一点是，即便是属于同一不确定法律概念集合内的概念，根据其内容的模糊程度不同，在法律适用的逻辑结构、第三审法院的审查范围等方面也会呈现较大的差异。

当然这里的道德观念并不要求其符合道德高尚的价值观，而只需要符合社会的伦理最低标准[9]。正是基于上述推理过程，德国几乎所有的教科书和法律评注都将第三审程序审查范围的判断标准，即可审查性问题-不可审查性问题的区分建立于事实问题-法律问题的区分基础之上，认为第三审级法院的审查范围只能对法律冋题进行审查，而所有的事实问题都应排除于审查范围之外。

本文通过介绍德国第三审法院对于不确定法律概念的审查机制，[2]试图从中总结出一些共通性的规律，如果能够为我国正在进行的司法改革提供有益的启示与借鉴，那么本文的写作目的就已达到。其余则纳入行政争议事项的范畴，一般是指法律适用问题（既包括条文明确的法律条款适用如税法，也包括一般弹性条款的法律适用），因此属于羁束性行政，即行政机关裁量权的行使受到一定范围的限制。